1. O QUE É RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
O instituto da recuperação extrajudicial vem previsto nos arts. 161 a 167 da lei n. 11.101/05, e sua principal característica – e distinção em relação a recuperação judicial ordinária – reside no fato de que a fase de negociação é realizada diretamente entre a empresa devedora e cada um de seus credores sem qualquer intervenção do Poder Judiciário; ou seja, as negociações ocorrem de forma privada e em momento anterior ao processo judicial, que apenas se iniciará com a finalidade de homologar o plano de recuperação extrajudicial já convencionado entre devedor e credores.
A recuperação extrajudicial assim é definida por Raquel Sztajn:
A recuperação extrajudicial é negócio jurídico consensual entre devedor e uma ou algumas classes de credores, um negócio de cooperação, de repactuação na divisão de riscos que, em alguma medida, assemelha-se aos negócios plurilaterais[1]
Costumeiramente, embora seja possível discutir e aprovar o acordo em reunião única com todos os credores, na prática, a empresa devedora (auxiliada por contadores e advogados) elabora o plano de pagamento dos créditos havidos naquela data e leva seu plano extrajudicial de forma individual a cada um dos seus credores até que se atinja o número de adesões necessárias para a homologação judicial do plano.
Na lição do Prof.º Fábio Ulhoa Coelho:
“Para simplesmente procurar seus credores (ou parte deles) e tentar encontrar, em conjunto com eles, uma saída negociada para a crise, o empresário não precisa atender a nenhum dos requisitos da lei para a recuperação extrajudicial. Estando todos os envolvidos de acordo, assinam os instrumentos de novação ou renegociação e assumem, por livre manifestação da vontade, obrigações cujo cumprimento espera-se proporcione o reerguimento do devedor”[2].
- 1 QUEM PODE PEDIR A RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL?
Calcado na teoria da empresa adotada pelo Código Civil, dispõe o art. 1º da LFRE que, se submetem à sua égide apenas as sociedades empresariais:
Art. 1º Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.
Infere-se do dispositivo acima que o legislador optou por conferir legitimidade ativa apenas às sociedades empresariais, de modo que estariam excluídas as sociedades simples, pessoas jurídicas sem fins lucrativos como as fundações e associações, cooperativas e produtores rurais sem registro na Junta Comercial, os quais se submeteriam, em tese, ao regime da insolvência civil do CPC 1973.
Ocorre que o Poder Judiciário tem, eventualmente, flexibilizado a legitimidade ativa para permitir que outras entidades que não exercem atividade empresarial também sejam abrangidas pela lei n. 11.101/05 e, assim, requeiram o soerguimento através de procedimento na LFRE regulamentado.
Nesta esteira e em situação peculiar, o próprio Superior Tribunal de Justiça concedeu à "Casa Portugal", uma associação civil sem fins lucrativos, o acesso a reestruturação por meio da recuperação judicial, em decisão monocrática proferida pelo Ministro Fernando Gonçalves, nos autos do AI n. 1.008.393/RJ.
Necessário registrar que, neste caso em particular, foi adotada a teoria do fato consumado, pois o plano de recuperação já havia sido aprovado pelos credores e vinha sendo cumprido exatamente de acordo com a função social da entidade.
Outros exemplos de casos paradigmas da aplicação da teoria dos agentes econômicos para flexibilizar a legitimidade ativa e autorizar entidades não empresárias a se beneficiarem da lei n. 11.101/05 são os casos do Grupo Unimed[3], do clube de futebol Figueirense[4], da Universidade Cândido Mendes[5], dentre outros.
1.2 REQUISITOS DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
Para que a empresa apresente seu pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial, o art. 161 da LFRE exige a presença dos mesmos requisitos subjetivos necessários para a recuperação judicial que estão listados no art. 48 da lei n.º 11.101/05, abaixo destacados:
(i) ser empresário individual ou sociedade empresária.
(ii) exercer regularmente a mesma atividade empresarial há mais de 2 anos;
(iii) não ser falido;
(iv) não ter como administrador ou sócio controlador pessoa condenada por crime falimentar;
(v) não ter obtido a concessão da recuperação judicial ou extrajudicial há menos de 2 anos ou ainda pendente de julgamento.
A fase extrajudicial de negociação com os credores prescinde de qualquer um dos requisitos subjetivos acima elencados – pois estes são exigidos apenas no momento de requerer a homologação judicial do plano –, mas exige a presença de requisitos objetivos atinentes ao conteúdo do plano extrajudicial, a saber:
(i) impossibilidade de pagamento antecipado de dívidas e de conferir tratamento desfavorável aos credores não sujeitos ao plano (§2º do art. 161 da LFRE);
(ii) alienação de bens com garantia real, supressão da garantia ou sua substituição apenas com concordância expressa do credor (§4º do art. 163 da LFRE);
(iii) necessidade de autorização expressa do credor em moeda estrangeira para desvinculação cambial do crédito.
Uma vez atendidos os requisitos objetivos acima e colhidas as assinaturas em números de credores suficientes ao quórum de aprovação do plano extrajudicial, a empresa recuperanda poderá submeter seu plano à homologação judicial, momentos em que deverá atender, também, aos requisitos subjetivos do art. 48 da LFRE.
2. ESPÉCIES DE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
A recuperação extrajudicial se divide em facultativa e impositiva:
A recuperação extrajudicial facultativa (ou meramente homologatória) é aquela em que o credor firma acordo com apenas alguns de seus credores e os efeitos da homologação da recuperação atingem apenas estes credores que voluntariamente aderiram ao acordo.
Na prática é de difícil utilização, já que os acordos individuais podem ser firmados e cumpridos de forma privada entre credor e devedor independente do manejo da recuperação extrajudicial, evitando-se assim, a exposição desnecessária da empresa.
Por outro lado, na recuperação extrajudicial impositiva todos os credores, até mesmo aqueles que não aderiram ao plano, são atingidos pelos efeitos do acordo. Para tanto é necessário:
i) que o plano seja aprovado por mais de ½ de cada classe ou grupo de credores;
ii) sejam apresentados diversos documento contábeis, inclusive para verificação do quórum de votação do plano de recuperação extrajudicial;
iii) sejam incluídos todos os créditos da classe atingidos ou grupo de credores de mesma natureza e semelhança de pagamento, visando impedir a manipulação do quórum de votação através da escolha discricionária de credores.
Estes são os requisitos que devem estar presentes para que o plano de recuperação extrajudicial seja imposto e gere efeitos em relação aos credores que a ele não aderiram.
3. CRÉDITOS EXCLUÍDOS DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
O esvaziamento da recuperação é uma preocupação constante nos processos de soerguimento ante a exclusão de diversos créditos do alcance do sistema recuperacional, aumentando as dificuldades da reestruturação empresarial.
Isso porque há créditos que, por força de previsão do art. 161, §1º da LFRE, estão excluídos do concurso de credores na recuperação extrajudicial, dentre eles:
(i) créditos trabalhistas: não se sujeitam ao concurso de credores na recuperação extrajudicial, salvo por expressa autorização do respectivo sindicato, nos termos do art. 161, §1º da LFRE. Os credores trabalhistas sempre estiveram fora da recuperação extrajudicial, mas com a reforma promovida pela lei 14.112/20, tornou-se possível submetê-los ao concurso de credores, desde que o sindicato respectivo assim autorize.
(ii) créditos tributários: estão expressamente excluídos da recuperação extrajudicial por previsão legal do mesmo art. 161, §1º da LFRE.
(iii) créditos fiduciários, créditos garantidos por contrato de arrendamento mercantil, decorrentes de adiantamento de contrato de câmbio, e de compra e venda com reserva domínio: expressamente excluídos da recuperação por força do art. 49, §§ 3º e 4º; contudo, não há nada que impeça que seus titulares, querendo, venham a aderir individualmente às condições previstas no plano, em negociação privada.
É indispensável, portanto, identificar quais créditos constituem a maior parte do passivo da empresa, a fim de se verificar a efetiva viabilidade do manejo da recuperação extrajudicial, considerando que diversos créditos não estão sujeitos a ela.
4. VANTAGENS DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
As vantagens da recuperação extrajudicial estão, principalmente, na maior celeridade - já que toda a fase de negociação se dá antes do ingresso do pedido de homologação judicial e de forma privada entre devedor e credor - e na sua menor onerosidade - pois não há, na recuperação extrajudicial, as mesmas despesas que existem na recuperação judicial - sendo, por estas razões, recomendada principalmente para as micro e pequenas empresas que não conseguiriam bancar uma recuperação judicial sem o comprometimento do próprio soerguimento.
Contudo, embora a recuperação extrajudicial seja mais célere e menos onerosa, costumeiramente tem sido pouco utilizada pelas empresas justamente por ser mais restritiva em relação aos benefícios que estão presentes no plano judicial de recuperação.
É bem verdade que, visando atribuir maior atratividade à recuperação extrajudicial, sobreveio a lei n.º 14.112/20 trazendo importantes alterações como a possibilidade de que o stay period seja aplicado também a este modelo recuperacional, desde que empresa recuperanda apresente com sua petição inicial, termo que comprove a adesão ao plano de, no mínimo, 1/3 dos seus credores, nos termos dos §7º e §8º do art. 163 da LFRE.
Uma vez alcançado este quórum a blindagem patrimonial será estendida à recuperação extrajudicial através da concessão do stay period.
5. DESVANTAGENS DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
Dentre as desvantagens da recuperação extrajudicial, pode-se citar:
(i) não existir durante a fase extrajudicial de negociação entre credor e devedor qualquer proteção do patrimônio da empresa, o que autoriza que os credores, mesmo em fase de negociação, continuem a requerer medidas constritivas visando satisfação do próprio crédito.
(ii) possível dificuldade em conseguir uma rápida composição com todos os credores para a formação de um acordo coletivo a ser submetido à homologação judicial.
(iii) restrição de benefícios em comparação a recuperação judicial.
Em que pese as alterações promovidas pela lei 14.112/20 visando incentivar o uso da recuperação extrajudicial, fato inconteste é que a recuperação judicial ordinária ainda é o instrumento mais utilizado em recuperações de empresas, sobretudo pela proteção do patrimônio e pelos inúmeros mecanismos que oferece em relação à recuperação extrajudicial.
6. CONCLUSÃO
Percebe-se que na recuperação extrajudicial o empresário corre contra o tempo, pois há a necessidade de se conseguir rapidamente e em número suficiente de credores a adesão ao plano extrajudicial, a fim de se evitar que medidas constritivas possam recair sobre o patrimônio da empresa ao mesmo tempo em que ela – empresa - negocia com esses mesmos credores.
Isso porque o stay period (blindagem patrimonial por 180 dias), que agora também encontra aplicação na recuperação extrajudicial e poderia evitar este tipo de problema, somente produzirá efeitos após a apresentação judicial de termo (anexo à petição inicial) que comprove a adesão de, no mínimo, 1/3 dos seus credores ao plano extrajudicial. Até então, o empresário permanecerá sem qualquer tipo de proteção patrimonial na fase de negociação, daí a pressa em se firmar rapidamente o acordo e conseguir a adesão de 1/3 dos credores para a concessão do stay period.
Deste modo, eventual atratividade da recuperação extrajudicial estará intimamente ligada à análise das peculiaridades do caso concreto e à identificação de quais créditos constituem a maior parte do passivo da empresa, já que, além da inexistência de blindagem patrimonial na fase extrajudicial de negociação, há diversos tipos de créditos que, a princípio, não se submetem à recuperação extrajudicial, como os créditos trabalhistas, fiduciário, tributário, arrendamento mercantil etc., o que justifica a sua rejeição e a escolha pela recuperação judicial ordinária na maioria dos casos.