O fresh start é um instituto que foi introduzido no nosso sistema falimentar após o advento da lei 14.112/20, e seu objetivo principal é viabilizar o rápido retorno do empresário falido ao mercado produtivo, livre das dívidas do negócio anterior.
O processo falimentar, que até então visava apenas a liquidação dos ativos do devedor para pagamento dos credores, passou a ter o escopo binário de (i) promover a maximização e liquidação imediata dos ativos para pagamento célere dos credores; assim como (ii) viabilizar o rápido retorno do empresário falido às suas atividades econômicas, por meio do fresh start.
O referido instituto (fresh start) foi positivado no art. 158, inc. V, da Lei de Falências e Recuperação de Empresas (LFRE), que elenca, além dele - fresh start-, outras possíveis causas de extinção das obrigações do empresário no processo falimentar, vejamos:
(I) pagamento de todos os créditos: a satisfação integral dos credores, embora rara (já que neste momento os recursos financeiros e os bens disponíveis são escassos para satisfazer a todos os credores), sempre foi uma das causas de encerramento do processo falimentar e, automaticamente, de extinção das obrigações do empresário. Nada mudou em relação ao regramento anterior.
(II) pagamento de mais de 25% dos créditos quirografários, após realização do ativo: esta segunda hipótese contempla a situação em que já houve a liquidação dos bens arrecadados do devedor e com o produto foi possível pagar mais de 25% dos credores quirografários. O pagamento dos credores quirografários pressupõe, necessariamente, o pagamento anterior de todos os outros credores preferenciais a ele, a saber: (a) créditos trabalhistas e decorrentes de acidente de trabalho; (b) créditos com garantia real; (c) créditos tributários. A redação anterior exigia o pagamento de mais de 50% dos credores quirografários, após a realização do ativo.
(III e IV) – Os incisos III e IV foram revogados pela reforma promovida pela lei 14.112/20 na LFRE: o inciso III exigia o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados do encerramento da falência – que significa aguardar o julgamento de recursos que levam anos para serem apreciados - para que o falido pudesse requerer a extinção das suas obrigações; já o inciso V, prescrevia que se o falido fosse condenado por prática de crime falimentar, o prazo de 5 anos seria aumentado para 10 anos. Tais prazos se mostraram excessivos e acabaram por desencorajar os pedidos de falência e de recuperação judicial (pelo receio de convolação da recuperação judicial em falência), e por esta razão foram reduzidos pela lei 14.112/20, com a positivação do fresh start no inc. V, deste art. 158 da LFRE, que vem a seguir.
(V) decurso do lapso temporal de 3 anos, contados da decretação da falência (fresh start): aaplicação do fresh start permite que o juízo falimentar declare a extinção das obrigações do empresário falido quando decorrido o lapso temporal de 3 anos, contados da data da sentença que decretou a falência. A partir daí, ainda que o processo falimentar continue em trâmite, quer pela existência de recurso pendente de julgamento, ou por haver, ainda, bens a serem alienados para posterior rateio entre os credores, de acordo com a nova regra, o falido poderá atravessar uma petição que será autuada em apartado (natureza de incidente processual, e não mais de ação, portanto), requerendo que seja declarada a extinção das suas obrigações.
Embora o Ministério Público e os credores sejam ouvidos pelo juízo falimentar neste momento, tal exigência (decurso de 3 anos, contados da sentença de falência) consiste em requisito objetivo que, uma vez cumprido, ensejará a declaração de extinção das obrigações do falido, com a qual se encerra a arrecadação de bens (ainda que estes sejam anteriores à declaração de extinção) restando autorizada apenas a liquidação dos ativos já arrecadados.
(VI) encerramento da falência na hipótese de não serem encontrados ativos, ou serem arrecadados bens em número insuficiente ao pagamento das despesas do processo: se os ativos arrecadados não forem suficientes ao pagamento das despesas processuais, ou não forem encontrados ativos, restará caracterizada a falência “frustrada”. Nesta hipótese, os credores têm a alternativa de pagar as custas do processo e os honorários do administrador judicial, e requerer o prosseguimento do processo falimentar. Caso isso não ocorra, o processo será extinto por sentença (o que pode ocorrer antes mesmo dos 3 anos previstos no inc. V, deste artigo 158 da LFRE), ensejando a decretação da falência e a automática extinção das obrigações do devedor. Tal situação reduz consideravelmente o tempo de retorno do falido ao mercado.
Estas são as causas de extinção das obrigações do falido que foram modificadas após o advento da lei 14.112/20, com destaque para a introdução do fresh start no inc. V, do art. 158, da LFRE, cujo objetivo é unicamente incentivar que o empresário falido volte a empreender, gerando os benefícios sociais que decorrem da atividade empresarial, como a geração de empregos, o pagamento de impostos, o aumento da oferta de bens e serviços etc.
Entretanto, como todo novo instituto, a aplicação do fresh start (que foi adaptado do direito norte americano para o nosso direito falimentar) ainda levanta algumas dúvidas, como por exemplo:
(a) caso exista incidente de desconsideração da personalidade jurídica instaurado antes da declaração de extinção das obrigações do falido, terá o incidente processual normal seguimento ou será encerrado junto com a extinção das obrigações do empresário?
(b) se após a declaração da extinção das obrigações do falido o administrado judicial verificar a ocorrência de abuso da personalidade jurídica, confusão patrimonial ou desvio de finalidade, poderá ser instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica? Neste caso, deverá ser requerida a rescisão da sentença que extinguiu as obrigações do falido, para posterior pedido de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica?
Estas são apenas algumas dúvidas dentre outras que, provavelmente, serão levadas em breve ao Poder Judiciário.
Não obstante tais indagações, a positivação do fresh start no nosso sistema falimentar representa importante avanço em direção ao princípio da dignidade humana, pois o estigma social que ainda recai sobre a figura do falido apenas reflete a incompreensão de que o empreendedorismo não se faz em um ambiente isento de riscos, mas em um cenário de insegurança jurídica, complexidade fiscal e de voraz concorrência.