O Plenário do Superior
Tribunal Federal decidiu recentemente, em 13.06.2021, que a exclusão do ICMS da
base de cálculo do PIS/COFINS poderá ser feita a partir de 15.03.2017, data em
que a Corte Superior fixou a tese de repercussão geral no julgamento do recurso
extraordinário n. 574.706/PR.
A modulação dos efeitos se
deu em sede de embargos de declaração, opostos pela Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional com a finalidade de fazer com que os efeitos retroativos da
decisão do STF fossem surtidos apenas após a decisão que julgou os próprios embargos
de declaração por ela opostos, e não a partir da data de fixação da tese
(15.03.2017) – o que não prosperou.
Algumas reflexões poderiam
ser ponderadas em relação à aplicação do instituto acima referido (modulação de
efeitos em declaração de inconstitucionalidade de norma tributária) ao caso ora
em exame, posto que – ao que nos parece – sua aplicação aqui se deu com o
intuito único de mitigar os efeitos do indébito tributário sobre o erário
público, sob a paliativa justificativa da repercussão econômica do caso.
Entretanto, tal consequência
(repercussão econômica do caso ante a declaração de inconstitucionalidade de
norma tributária), por si só, não é motivo suficiente a justificar a limitação
dos efeitos temporais da decisão judicial em sede de controle de constitucionalidade,
que necessita de outros elementos, como a alteração da jurisprudência dominante
do Tribunal Superior, de alteração do entendimento em julgamento de casos
repetitivos, ou, ainda, em caso de lacuna normativa, casos em que a finalidade
precípua é a preservação da segurança jurídica, a preservação da estabilidade e
da previsibilidade das decisões judiciais, sobretudo dos Tribunais Superiores.
O Código de Processo Civil é
expresso ao prescrever no §3º do artigo 927, que o instituto da modulação
de efeitos tem cabimento na hipótese de alteração da jurisprudência
dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela
oriunda de julgamento de casos repetitivos.
Como sabemos, a
jurisprudência do STF sobre esta matéria não vem se alterando, muito pelo
contrário, vem se confirmando e se solidificando no tempo, numa continuidade do
raciocínio firmado desde o julgamento do RE 240.785/MG, ocorrido em 08.10.2014,
até o julgamento do RE 574.706/PR, que se deu recentemente, em 15.03.2017.
Entendemos, portanto, que
não estão ausentes os requisitos autorizadores da aplicação da modulação de
efeitos ao presente caso, quais sejam: preservação da segurança jurídica e
excepcional interesse social.
Não concordaram com a
modulação de efeitos os Ministros: Edson Fachin; Rosa Weber; Marco Aurélio.
Votaram a favor da modulação
de efeitos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Luís Roberto
Barroso, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux.
Outra divergência havida no julgamento foi quanto à natureza do ICMS excluído: seria ele o ICMS destacado na nota fiscal ou o ICMS efetivamente recolhido? A Ministra Relatora Carmen Lúcia entendeu que se trata do imposto que é destacado na nota, sendo seguida pelos Ministros Alexandre de Moraes, Dia Toffoli, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux. De outro lado os Ministros Nunes Marques, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes, entenderam que o ICMS excluído é aquele efetivamente recolhido pelo contribuinte.