O
crédito presumido de ICMS, incentivo fiscal concedido pelos Estados visando
atrair as empresas e estimulá-las a investirem em seus territórios, é um
crédito fictício (ou seja, não decorre, efetivamente, da entrada de mercadorias
tributadas pelo ICMS) que incide sobre os valores apurados com base em
operações realizadas anteriormente pelo contribuinte.
A
inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é matéria que tem sido julgada
como inconstitucional pelos Tribunais Regionais Federais, uma vez que não se
trata – o crédito presumido de ICMS – de faturamento ou receita tributável, ou
seja, não se configura como riqueza reveladora de capacidade contributiva, mas
tão somente como mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal e que,
portanto, não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Isso
porque o PIS e a COFINS são tributos (gênero da espécie
contribuições sociais) que devem incidir, exclusivamente, sobre a receita ou o
faturamento, consoante disposição do art. 195, I, b, da CF/88. Logo, se o referido crédito presumido de ICMS
não ostenta a natureza de receita ou faturamento, não poderá ele integrar a
base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.
O
conceito de faturamento ou receita bruta, que advém do direito empresarial,
representa a soma dos valores das operações provenientes da venda de
mercadorias e prestação de serviços.
No
julgamento do RE 585.235/MG (submetido a repercussão geral), o Supremo Tribunal
Federal definiu que a noção de faturamento deve ser entendida no sentido
estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de
serviços de qualquer natureza, ou seja, a soma das receitas oriundas do
exercício das atividades empresariais, consoante interpretação dada pelo
RE n. 371.258 AgR (Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em
03.10.2006), pelo RE n. 400.479-8/RJ (Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso,
julgado em 10.10.2006) e pelo RE n. 527.602/SP (Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros
Grau, Rel. p/acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 05.08.2009), sendo que
nesse último ficou estabelecido que somente são excluídos do conceito de
faturamento “os aportes financeiros estranhos à atividade desenvolvida
pela empresa”.
Nesta
senda, considerando que as contribuições de PIS e COFINS apenas podem incidir
sobre o faturamento ou receita do contribuinte (art. 195, I, b, da CF/88), sendo estes entendidos como a receita
bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer
natureza, isto é, a soma das receitas oriundas do exercício das atividades
empresariais; e, ainda, que deve ser excluído do conceito de faturamento “os
aportes financeiros estranhos à atividade desenvolvida pela empresa” (como é o
caso do crédito presumido de ICMS), temos que a inclusão do crédito
presumido de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é totalmente
inconstitucional, pois amplia a base de cálculo prevista no Texto Constitucional, ferindo o princípio
constitucional da capacidade contributiva, da isonomia e da proporcionalidade.
Este
não é o posicionamento, porém, adotado pela Receita Federal, conforme parecer
exarado na Solução de Consulta n. 69 de setembro de 2011, onde entende que o
crédito presumido de ICMS deve integrar a base de cálculo das mencionadas
contribuições (PIS e COFINS) em função da inexistência de
previsão legal permitindo a sua exclusão, ou seja, que tal possibilidade
caracterizar-se-ia como isenção e dependeria, assim, de lei, para que pudesse
ser concedida.
Entretanto,
felizmente, o Judiciário tem adotado posicionamento diametralmente oposto ao
externado pela Receita Federal, se pronunciando, até o momento, pelo
afastamento da inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo
do PIS e da COFINS.
Neste
sentido se consolidou a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais, que
tem sido amplamente favorável aos contribuintes, conforme se verifica das
decisões proferidas pelo TRF da 1ª Região, (AMS 2005.32.00.001528-0,
Desembargador Federal marcos Augusto de Souza, 8ª Turma, Data: 04/09/2015); TRF
da 2ª Região (AC 201150010080629, Desembargador Federal Ricardo Perlingeiro, 3ª
Turma, data:10/01/2014.); TRF da 3ª Região (ApelReex 00081723120084036110,
Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, 6ª Turma, data: 02/10/2015); TRF da 4ª
Região (AC 00323141220084047100, Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona,
2ª Turma, data: 12/05/2010); e TRF da 5ª Região (ApelReex 200983080006295,
Desembargador Federal Lazaro Guimarães, 4ª Turma, data: 22/04/2016).
O
Superior Tribunal de Justiça também já se pronunciou acerca do tema, tendo se
posicionado, assim como os Tribunais Regionais Federais, pela não inclusão do
crédito presumido de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme trecho a seguir
destacado do voto do Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho, da 1ª Turma do
STJ:
“(…)
3. Assim, o crédito presumido do ICMS configura incentivo voltado à redução de
custos, com vistas a proporcionar maior competitividade no mercado para as
empresas de um determinado Estado-membro, não assumindo natureza de receita ou
faturamento, razão pela qual não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS.
(…)
5. Agravo Regimental da Fazenda Nacional desprovido.”
(AgRg
no REsp 1363902/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 05/08/2014, DJe 19/08/2014)
Em
29/09/2017 foi publicado o acórdão referente ao julgamento do Recurso
Extraordinário 574.706/PR, de Relatoria da Ministra Carmen
Lúcia, onde o Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria, nos termos do
voto da Ministra Relatora, dar provimento ao recurso, fixando a tese de
que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
A
fixação desta tese, aliada à ausência de pedido de modulação de efeitos pela
Procuradoria da Fazenda Nacional (fixação do lapso temporal que será abarcado
pela decisão), possibilita que os contribuites possam requerer a devolução de
parte dos valores pagos a título de PIS e COFINS referentes aos últimos 05 anos,
com a exclusão do ICMS de suas bases de cálculo.